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奕俊原创|带您认识“代位权”

发布:jsyjlaw 浏览:26次

 

在实现债权的法律途径中,有个非常重要的法律概念,逐渐走入债权人的视野,那就是“代位权”。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第七十三条对“代位权”的定义进行了规定,即:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”且“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。” 1999年12月1日,最高人民法院审判委员会又通过《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》),在该解释的第四部分又用了12条规定进一步对“代位权”进行了详细规范。2021年1月1日即将实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)在合同编的“第五章合同的保全”里,将“代位权”作为对合同之债的一种保全方式进行了规范,对现行的“代位权”制度有了一些完善。下面我们从几个方面来加深对“代位权”的理解:

一、散见于各个领域里对“代位权”的规定

1、建设工程领域

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定:“实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”

2、合伙企业领域

《中华人民共和国合伙企业法》第四十一条规定:“合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”

3、税收领域

《中华人民共和国税收征收管理法》第五十条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。”“税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”

4、保险领域

《中华人民共和国保险法》第六十条规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”“前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。”“保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”

二、现行“代位权”制度

首先,债权人享有“代位权”应当符合四个条件:1、债权人对债务人的债权合法;2、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;3、债务人的债权已到期;4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中,可代位行使的权利必须是合法有效的债权,基于非法甚至违法原因成立的权利,如赌债等,当然不能代位行使。而“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。生活中最常见的例子,如债权人不得对债务人即将领取的工资、因交通事故即将获得赔偿金等行使“代位权”;而除了对“代位权”有规定的几个领域外,一般而言,就借贷所形成的应还款本息、建筑施工而产生的应付工程款、公司股东应分得的红利,债权人也可行使“代位权”。

其次,债权人得以行使“代位权”的前提是债务人怠于行使其到期债权,并且对债权人造成了损害。其中“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

再次,“代位权”的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

又次,债权人应通过诉讼方式行使“代位权”。同时,在诉讼中,应将次债务人为被告,将债务人列为第三人,但应向被告住所地人民法院提起诉讼。如果债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,人民法院将初步审查“代位权”存在的情况,符合起诉条件的,予以立案受理;不符合起诉条件的,将告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在审理过程中,因代位权诉讼取决于债权诉讼结果,所以,一般会中止审理,待债权诉讼有了结果后方才恢复审理代位权诉讼。

最后,人民法院审理后认定代位权成立的,将由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

三、《中华人民共和国民法典》对“代位权”制度的完善(即2021年1月1日后的“代位权”制度)

1、将“代位权”的权利对象扩大到了“与该债权有关的从权利”,而不仅仅是“到期债权”。并且不再是债务人怠于行使其到期债权 “对债权人造成了损害”方才可行使,而是其怠于行使到期债权或相关从权力“影响”债权人到期债权的实现,债权人便可行使“代位权”。

2、债权人行使“代位权”的必要费用均由债务人负担,而不仅仅是“诉讼费”。

3、在这几种情形下,债权人可以提前代位向债务人的相对人请求其向债务人履行,或向破产管理人申报债权,或者作出其他必要的行为:(1)债务人的债权或者与该债权有关的从权利诉讼时效期间即将届满;(2)债务人的债权或者与该债权有关的从权利未及时申报破产债权;(3)其他情形,影响债权人的债权实现的。

四、“代位权”的特性

1、“代位权”是法定权利,源于法律的直接规定,是法律赋予债权人的实体权利,无需当事人的约定,是债权法律效力的体现。当事人之间的约定系“债权转让”所形成的合同权利并非“代位权。其中,如系债权人与债务人之间的约定,则会因该约定系对次债务人设定义务,未经次债务人同意,则对次债务人不产生约束力。但“代位权”中,不需次债务人同意,债权人即可行使权利,次债务人仅可就其对债务人的抗辩,向债权人主张。

2、“代位权”是从权利。它依附于债权,随债权的产生而产生、转移而转移、消灭而消灭。当债权人全部转让债权时,债权人则不再享有“代位权”,而由债权受让人享有。当债权人丧失了债权,则其也不再有权向次债务人行使“代位权”。

3“代位权”是请求权。从法律概念上看,“请求权”是指根据权利的内容,得请求他人为一定行为的权利。而“代位权”正是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利,其权利的实现,建立在债务人不按时按约履行义务的基础上,向法院依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力,来代行债务人向次债务人实现债权的行为,因此,“代位权”主要性质应是请求权。  

4、“代位权”并非代理权。债权人行使“代位权”可依据法律规定直接以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,也无须代理债务人行使。虽在人民法院认定债权人享有“代位权”后,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭,但最终获利的人,仍然是债权人本人,而非债务人。

5、“代位权”有别于“撤销权”。“撤销权”是指因债务人放弃其到期债权,或者无偿转让财产,或以明显不合理的低价转让财产,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为,是针对债务人实施“不当处分财产”积极行为的否定,而“代位权”则是对“债务人怠于行使到期债权”消极行为的否定,即债权人可向次债务人直接主张债权。

6、“代位权”的行使必须通过诉讼程序来行使,排除了仲裁程序。一方面,仲裁程序源于当事人的约定,而如前所述,“代位权”是法律赋予债权人的权利,无需当事人约定;另一方面,无论是现行“代位权”制度,还是即将实施的民法典完善的“代位权”制度,都将行使“代位权”的法律途径限定为向人民法院起诉。

五、实践中,行使“代位权”中的几个注意点

1、关于“已到期债权”的认定。由于债权人很难掌握债务人与次债务人之间的交易情况,故对债务人所享有的“债权”是否到期、何时到期等问题,实践中很难掌握。好在民法典将“诉讼时效期间即将届满”作为衡量债权是否“已到期”的一个标志,这是“代位权”制度中一大突破。然而,由于现行“代位权”制度规定:代位权的行使范围以债权人的债权为限,故实践中,人民法院往往要求债务人到期债权金额是明确的,否则将承担不利后果,这也是“代位权”诉讼中最难确定的点。值得关注的是,民法典所规定的“代为权”制度中,并未对“代位权的行使范围以债权人的债权为限”做出规范,这是否意味着,未来债权金额的举证责任由债务人或次债务人承担成为可能呢?笔者倒认为,债权金额的举证责任由债务人或次债务人承担更科学,更有利于实现对债权人保护,从而真正发挥出“代位权”作为债之保全措施的积极作用,但实践中仍存在债务人、次债务人拒不提供证据证明债权数额,“到期债权”依然将难以认定的难题。

2、关于“怠于行使”的认定。在合同法中仅仅规定了债务人“怠于行使”到期债权情形下,债权人可行使“代位权”,却未对何为“怠于”进行规范,以致于实践中存在较多分歧。于是,《解释一》第十三条进一步规定:“债务人怠于行使其到期债权”,是指债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,并且 次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。 然而,民法典所规定的“代为权”制度中,并未对此做出规范,但笔者认为,以债权“诉讼时效期间即将届满”作为衡量债务人是否怠于行使债权的标志,也足以很大程度上解决实践中的难题。

3、行使“代位权”的诉讼时效。无论是现行“代位权”制度,还是民法典的“代位权”制度,均未对“代位权”的诉讼时效做出规范,但笔者认为,债权人行使“代位权”的诉讼时效受债务人债权的诉讼时效所限,债权人应在债务人债权的诉讼时效期间届满前,及时行使“代位权”。

4、行使“代位权”必要费用的范围。合同法规定“债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”而《解释一》却规定:“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。”而民法典仅沿用了合同法规定,未将《解释一》规定纳入“代位权”制度。但无论是合同法还是民法典均未对“必要费用”做出规范。笔者认为,根据合同自由原则,“必要费用”的范围应尊重当事人的约定,即如债权人与债务人有明确约定的,可按约定来认定“必要费用”。与此同时,从诉讼主体上分析,由于“代位权”诉讼中被告是次债务人,债务人作为第三人列席,由于人民法院认可“代位权”后,债权人与债务人、债务人与次债务人相应债权债务都得以清偿、消灭,涉及债务人的实体权利,那么,此类诉讼中,债务人应为有独立请求权的第三人,也就意味着,在“代位权”诉讼中,也可直接依照当事人约定,判令债务人负担债权人因行使“代位权”所支出必要费用。

综上,“代位权”作为债的保全方式之一,虽然在条文上,法律做了细致的规定,但在实践中,债权人有效的行使尚存在很多的难度,这就要求债权人更深入地了解债务人,更积极地收集债务人涉诉的信息,不可否认,如有生效的判决文书佐证“到期债权”的存在,将使“代位权”的行使变得更为有力。