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浅议预约合同规则

发布:jsyjlaw 浏览:148次

浅议预约合同规则

江苏奕俊律师事务所    张渝

 

即将于2021年1月1日施行的《民法典》第四百九十五条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。”“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”至此,“预约合同”规则正式列入法典。

其实,早在2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条,即对“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金”这一系列具有“预约”性质的行为做出了规范,并且认为这系列行为应“作为订立商品房买卖合同”的担保,其法律后果是“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”,并且“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。

自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”在这里,“预约合同”作为一个法律名词正式出现。但由于上述司法解释仅针对的是“买卖合同”,那么,该条款能否参照适用于其他类型的合同?又该如何适用?在实践中,一直是个困扰。

开篇提到的《民法典》第四百九十五条,将“预约合同”作为合同制度中一项重要的规则,规范于“合同编”的第一分编“通则”中,也就是说,在《民法典》施行以后,不管是买卖合同、商品房买卖合同,还是其他有名合同,甚至于无名合同,均可适用“预约合同”规则。

在这一规则里,我们应该认识到,“预约合同”的本质仍是“契约”,是一个独立的合同,虽其在形式上,仍与一般契约一样,可以采取口头、书面或其他形式订立,但其应属于诺成性契约,即当事人就“未来订立本合同”意思表示一致即成立,并且在不违反法律法规或不侵害公共利益的情形下,成立即生效。笔者认为,一个完整的“预约合同”主要内容应包括以下四个方面:一、就“未来订立本合同”的意思表示一致;二、订立本合同的期限或条件;三、订立本合同应采取的形式;四、当约定期限届满或条件成就时,因一方违约未能订立本合同的后果。当然,实践中,合同名称也并不一定拘泥于“预约合同”,还可以表述为框架协议、意向书、备忘录、预定书等等。合同名称的差别并不影响合同性质,最终由条款的实质内容决定。为充分认识“预约合同”规则,我们还是应将其与其他几个相关合同作一比较。

一、预约合同与本合同的区别

1、从合同主要内容上讲,预约合同和本合同一样,具有独立性,而预约合同的主要内容应该是以“订立本合同”为主要内容,如涉及数量、单价等信息,也是作为“订立本合同”的条件,而不是权利义务的主要内容。而本合同是对合同主体间权利义务进行实体、全面地约定和描述。最为典型的区别在于,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”

2、从合同阶段性质上讲,预约合同具有暂时性、阶段性,最终目的是缔结本合同,仅对当事人签订本合同的行为产生效力,一旦本合同签订,预约合同即告终止。而本合同则是对合同主体间实体权利履行的全面约束,如本合同与预约合同中有内容不一致的,应以本合同为准。

二、预约合同与担保合同的区别

1、从合同性质上讲,如前所述,预约合同是独立的合同,不具有从属性,其成立、生效并不以本合同的存在为前提,也不意味着签订了预约合同就一定能成功签订本合同。但预约合同应确立于本合同之前,于本合同订立后终结,却不会随本合同变更、消灭而变更、消灭。而担保合同是主合同的从合同,形成于主合同之后,是基于担保主合同的债权范围而存在,其依附于主合同,并且随着主合同变更、消灭而变更、消灭。

2、从合同目的上讲,预约合同订立的目的是为了在将来某一期限内签订本约合同,虽然一般情形下,也有担保条款,但担保的意义并不是为了保障债权的实现,而是对未来能否订立本合同的行为进行担保。例如,在预约合同中的定金担保责任,一旦主合同订立成功,则定金担保则应失去了效力,与本合同所形成的债权债务关系无关。而担保合同是保证债权人能顺利实现债权的合同,其目的是为了保障主合同的债权能得到实现。

3、从合同主体上讲,预约合同与本合同的当事人是一致的,即A与B签订预约合同,经过磋商也应是A与B签订本合同。而担保合同的当事人与签订主合同的当事人可以不一致,因为还有第三人担保所签订的担保合同。

三、违反预约合同的责任与缔约过失责任的区别

1、从作用上讲,如前所述,预约合同是独立的合同、一个完整的契约,违反预约合同的责任应属于违约责任,基于预约合同的成立、生效产生,可由合同当事人约定形成。而缔约过失责任则是法定的一种制度设计,不以合同成立、生效为前提,其是对合同订立过程中违背诚信原则或合同订立前后违反保密义务行为的处罚,该制度更多是对当事人在签约谈判过程中过失的一种事后评价。

2、从性质上讲,违反预约合同的责任是一方当事人不履行或者不适当履行合同义务就应当承担违约责任的严格责任,除出现不可抗力等特殊情况外,无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。而缔约过失责任是一种过错责任,即一方当事人对于合同的不成立、无效或者被撤销存在一定的故意或过失而应承担的责任。

3、从形式上讲,违反预约合同的责任应适用合同篇章通用的违约责任规定。根据《民法典》第五百七十七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违反预约合同,应承担的责任形式应包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等,如有定金或其他担保条款的,应适用定金罚则或担保责任。但有两点值得注意:第一,预约合同履行行为本身并无任何交易发生,未生成任何经济利益,未达成本约,仅是丧失一次订立合同的机会,并无可得利益损失。第二,尽管依法理,预约合同中如一方违反合同,守约方可以要求违约方继续履行合同,但实践中,由于预约合同的目的即是签订本合同,如强制继续履行则意味着强制预约主体间签订本合同,与意思自治原则相悖,同时,是否签订本合同不仅包含法律行为因素,还存在商业判断问题,而法院不能代替当事人做出商业判断。因此,笔者也比较认同学术界普遍认同的观点,即违反预约合同时,违约责任形式不应包含继续履行。而根据《民法典》第五百条、第五百零一条规定,缔约过失责任形式均限于“赔偿损失”。同时,关于赔偿损失的范围也多倾向于信赖利益,包括信赖人的直接财产减少损失(即为缔约付出的成本),以及可预见的、基于信赖而失去机会的利益损失。

综上,随着社会经济高速发展,交易日益频繁与复杂化,“预约合同”规则是法律对合同行为更加细化的规范。一方面,从事交易的主体应重视这一规则,并学会在交易中正确、灵活适用,使其在交易行为中发挥出积极的作用;另一方面,法律人士也应加强法律规定与实践相结合的研究,结合个案更深入地理解“预约合同”规则存在的价值和意义,从而充分保护当事人权益,减少或最大化挽回当事人的损失。